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FJ III.3.1. “…debe considerarse que para la adecuación típica de una conducta al tipo desacato pueden concurrir la difamación, la calumnia o la injuria del funcionario público en ejercicio de funciones, aspecto que implica desarrollar tres regímenes contenidos en el delito de desacato, a saber: 1) derecho a la libertad de expresión y la protección de la vida privada de autoridades públicas; 2) Fiscalización de actos de corrupción como protección del derecho colectivo del pueblo y la honorabilidad de los funcionarios públicos; y, 3) La prohibición de insultos en la protección de la dignidad de las autoridades públicas y la libre expresión de críticas contra las autoridades.
(…) la libertad de expresión se trata de un derecho humano esencial que sirve de herramienta para medir el grado de compromiso democrático de los Estados en cuanto a su capacidad de reconocer que no corresponde a las autoridades políticas o religiosas, la determinación de la bondad o validez de las ideas u opiniones existentes en la sociedad, sino que es necesario dejar que ellas compitan entre sí. Por lo mismo, el deber del Estado de respetar y garantizar los principios fundamentales de una sociedad democrática incluye la obligación de promover un debate público abierto y plural.
Y en este mismo marco en el caso Herrera Ulloa c. Costa Rica, fallo que conforme lo expuesto en el punto III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional cuyos razonamientos deben utilizarse para interpretar la Constitución, se sostuvo:
“…la Convención Americana, en su artículo 13.2, prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión, que se manifiestan a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho, las cuales no deben de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. Para poder determinar responsabilidades ulteriores es necesario que se cumplan tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.
121. Respecto de estos requisitos la Corte señaló que: la " necesidad " y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo.
122. A su vez, la Corte Europea de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que "necesarias", sin ser sinónimo de "indispensables", implica la " existencia de una ‘necesidad social imperiosa’ y que para que una restricción sea "necesaria" no es suficiente demostrar que sea "útil", "razonable" u "oportuna". Este concepto de “necesidad social imperiosa” fue hecho suyo por la Corte en su Opinión Consultiva OC-5/85.
De este modo, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión”.
De lo anterior se puede concluir que para que una restricción al derecho a la libertad de expresión sea necesaria debe existir una necesidad social imperiosa; en ese sentido, corresponde señalar que no resulta razonable restringir el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la información y limitar la posibilidad de difundir información y expresar ideas que en su conjunto constituyen valores indispensables propios de un régimen democrático con la sola justificación de crear una protección excepcional en la vía penal del honor del funcionario público, ya que ésta se encuentra penalmente garantizada como la de todos los ciudadanos mediante los tipos penales "ordinarios" de difamación, calumnia e injuria y otros dentro de los delitos contra el honor; en ese sentido, no es evidente la necesidad social de restringir el derecho a la libertad de expresión e información, y menos aún, cuando esa limitación crea una situación inconstitucional de desigualdad entre ciudadanos, puesto que un régimen penal distinto representa en los hechos una desigualdad de trato entre funcionarios públicos y ciudadanos lo cual no encuentra sustento en el Sistema Constitucional imperante y más aún si se toma en cuenta la actual configuración del Estado Social de Derecho Plurinacional Comunitario.
(…) las autoridades públicas al administrar los intereses de toda la población, recurrentemente deben ser objeto de una fiscalización especial que debe ser amplia y no restringida, ello en miras a proteger a toda la sociedad de la corrupción; en esa dimensión, la fiscalización ciudadana (accountability) es un aspecto central de un Estado Social de Derecho que, en la eventualidad de hechos de corrupción ve violados varios derechos fundamentales, pero esencialmente el derecho colectivo al desarrollo. En ese entendido, este Tribunal encuentra que la honorabilidad de los funcionarios públicos tiene un límite respecto a la fiscalización de actos de corrupción como protección de derechos colectivos del pueblo boliviano.
(…)
En este marco, la posibilidad de denunciar la comisión de un delito y fundamentalmente hechos de corrupción por el interés general existente, debe ser prácticamente irrestricto y debe estar garantizada para todos los ciudadanos, quienes no pueden encontrarse con limitaciones en esa capacidad de denunciar hechos de corrupción (…) Una restricción del derecho a la libertad de expresión que desaliente la facultad de denunciar hechos de corrupción no sólo implica una restricción injustificada, sino compromete los derechos del pueblo boliviano emergentes del derecho al desarrollo, por lo que para este Tribunal, el delito de desacato implica una reacción desproporcionada a las denuncias falsas de la comisión de delitos por parte de servidores públicos, pues implica que únicamente podría sentarse una denuncia penal contra un funcionario público cuando existe certeza sobre la comisión del delito, desalentando innecesariamente a los ciudadanos a denunciar irregularidades e impidiendo se inicien investigaciones penales serias que corroboren o desvirtúen las denuncias, entendimiento que no implica dejar en indefensión a los servidores públicos cuando son acusados falsamente de la comisión de delitos.
(…) las autoridades como personajes públicos, son sujetos permanentes de críticas por lo que el tipo penal de desacato limita desproporcionadamente el derecho a la libertad de expresión de la ciudadanía.
En relación a este aspecto es necesario señalar que las autoridades por la propia naturaleza que desarrollan -labor de interés general- se encuentran expuestas a críticas de diversa índole, así dentro del caso Herrera Ulloa. Costa Rica (2004) la Corte Interamericana de Derechos Humanos recordó que: “Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público”; aspecto que en el análisis del caso concreto lleva a sostener que la restricción a -la libertad de expresión por el delito de desacato agrede el principio de igualdad de los ciudadanos, puesto que el honor de todos los ciudadanos es igual y por ende la diferenciación entre un honor propio de funcionarios públicos.
En este sentido, el art. 14.III de la CPE, señala: “El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos”.
(…)
En este sentido, este Tribunal no encuentra justificación para otorgar el trato desigual a los servidores públicos en relación al resto de la ciudadanía en lo referente a las injurias, ello si se considera que los servidores públicos de alto rango en general tienen fácil acceso a los medios de comunicación, cuentan a su servicio con asesoramiento legal; además, al constituirse el desacato en un delito de acción pública, el mismo debe tramitarse de oficio por el Ministerio Público, por lo que la capacidad de respuesta es notoriamente inferior del ciudadano frente al servidor público, lo que no sucede al sentido contrario, es decir, una injuria provocada del servidor público al ciudadano evidenciándose la lesión del principio de igualdad del ciudadano frente al servidor público, cuya actividad además se encuentra sujeta a escrutinio y crítica pública”.
FJ. III.3.3. “…el art. 13.3 de la Convención Americana de sobre Derechos Humanos indica que: "3) No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”(las negrillas nos pertenecen); precepto que concuerda con tratados internacionales del sistema universal de protección de derecho humanos como el art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que señala: "Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión" (las negrillas son nuestras) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuyo art. 19.1, establece: “Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones”.
Los Estados, al suscribir una convención o tratado de derechos humanos adquieren obligaciones que deben cumplirse de buena fe conforme el principio fundamental de Derecho Internacional pacta sunt servanda (lo pactado obliga) y en ese sentido al haber suscrito Bolivia la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 2 establece el deber de adecuar su normativa interna a los parámetros de dicho instrumento internacional, así se establece: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (las negrillas son nuestras), lo cual implica la obligación de dejar sin efecto la normativa convencional.
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos sostuvo que las:
“…leyes de desacato proporcionan un mayor nivel de protección a los funcionarios públicos que a los ciudadanos privados, en directa contravención con el principio fundamental de un sistema democrático, que sujeta al gobierno a controles, como el escrutinio público, para impedir y controlar el abuso de sus poderes coercitivo”; concluyendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que las leyes de desacato son incompatibles con la Convención, e instó a los Estados a que las derogaran.
La Relatoría de libertad de expresión en su informe 2011 observando la aplicación del delito de desacato en el Estado boliviano recordó a nuestro País que: “Según el undécimo principio de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la CIDH “los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como ‘leyes de desacato atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información”.
Mientras que en el marco del Informe anual 2011 presentado el 21 de marzo, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sobre las actividades de su oficina en el Estado Plurinacional de Bolivia el párrafo 77 del resumen señala: “Durante el primer semestre de 2011 se iniciaron al menos seis nuevos procesos penales por el delito de desacato, de los cuales tres afectarían a cuatro Asambleístas de la oposición, pese a las reiteradas recomendaciones de la Alta Comisionada de eliminar de la legislación dicho delito por ser contrario a la libertad de expresión” (el subrayado es nuestro).
De lo anteriormente desarrollado, resulta claro que los órganos de control del sistema interamericano e incluso universal, efectuaron a su turno diversas observaciones a los Estados partes en general y al Estado boliviano en particular sobre la vigencia y aplicación del delito de desacato, en ese orden, mantener al interior del ordenamiento jurídico dicha tipificación, no sólo implicaría incumplir nuestros compromisos internacionales sino desprestigiaría ante el resto de la comunidad internacional, a gobiernos democráticos y legítimos -incluido claro está al propio Tribunal Constitucional Plurinacional- al sentar una injustificada sospecha sobre vulneración a la libertad de expresión, aspecto que necesariamente debe considerarse para declarar la inconstitucionalidad del delito de desacato”.
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